Fuentes de Derecho

2.                  Fuentes del Derecho.

2.1       Concepto y Clasificación. 

2.1.1     Concepto. Con el término fuentes del derecho entendemos dos aspectos: el acto concreto (autoridad o ente) creador del derecho y la forma de expresión de la norma jurídica creada. Cada rama del derecho, (sea civil, constitucional, administrativo, etc.) tiene sus fuentes especiales y específicas. Sin embargo, tales expresiones son sólo un aspecto de lo que constituye el ordenamiento jurídico nacional, son enfoques parciales. Se considera como fuentes del derecho:- La Constitución Política,- la ley,- el tratado internacional,- el decreto con fuerza de ley,- el decreto ley, - el reglamento, - la ordenanza, - la instrucción, - la jurisprudencia, - la costumbre y - la doctrina jurídica.

2.1.2     Clasificación. 

I. Fuentes formales y materiales.
a) Formales, son las formas en que se expresan las normas jurídicas en la vida social.
b) Materiales, son los órganos de los cuales emanan las normas jurídicas: autoridades administrativas (Presidente de la República, Alcaldes, Jefes de servicios públicos, etc.), Congreso, autoridades judiciales (Corte Suprema, Tribunal Constitucional, etc.), organismos públicos (Contraloría General de la República, Servicio de Impuestos Internos, Superintendencias, etc.).

II. Desde un punto de vista de su escrituración, se distingue entre:
a) Fuentes positivas: Constitución Política, Ley, Decreto con Fuerza de Ley (DFL), Decreto Ley (DL), Tratado Internacional, Reglamento, Ordenanzas, Instrucciones.
b) Fuentes racionales o no escritas: Jurisprudencia, Costumbre y Doctrina Jurídica.

III. Dado su carácter legal o no legal, se diferencia entre:
a) Fuentes legales, dentro de ellas se comprenden:
a.1) fuentes legales propiamente tales: Constitución Política y Ley.
a.2) fuentes con rango legal: Decreto con Fuerza de Ley, Decreto Ley, Tratado Internacional. 
b) Fuentes no legales: Reglamento, Ordenanzas, Instrucciones, costumbre, jurisprudencia y doctrina.

2.2 Enunciación. A este conjunto de normativas es posible distinguirlas de acuerdo a su finalidad y contenidos de ellas. En nuestro ordenamiento jurídico nacional podemos distinguir las siguientes.

2.2.1 La Constitución Política (CP). La CP es el texto escrito en el cual se contienen los principios y elementos básicos y necesarios para la ordenación y organización de la convivencia social dentro de los límites de un Estado concreto, y se señalan los derechos y garantías que se reconocen a sus habitantes, de suerte que en ella se determina quiénes y cómo deben regir el Estado-Nación. Los pueblos necesitan una base y ella es su Constitución Política, es por eso que, apenas nace un país a la vida independiente su primera aspiración al constituirse, es tener un Código Fundamental. La Constitución suele ser denominada de distintas maneras como, por ejemplo, Carta o Ley Fundamental, Ley Superior, etc. Estos términos que destacan el carácter de superioridad de las disposiciones constitucionales, son la expresión del principio jurídico básico de la "supremacía de la Constitución", de suerte que ninguna norma puede estar por sobre ella o en pugna con ella.  Así, la Constitución Política (CP) es la fuente del derecho más importante desde el punto de vista jerárquico, toda vez que ella reviste el carácter de Ley Fundamental de la República, a la cual debe someterse toda otra norma jurídica sea de carácter legal o no. Ello, la sitúa en la cúspide de la pirámide normativa. La esencia del fenómeno constitucionalista radica en la tendencia que se extiende entre las naciones de expresar "solemnemente" la voluntad de organizarse sobre los marcos que se precisan en un documento escrito en que se determinan la estructura del Estado, sus órganos, los mecanismos del gobierno y las garantías de las libertades ciudadanas. En el documento se consigna el estatuto de los gobernantes y el ámbito de los derechos de los gobernados, con tal fuerza obligatoria que la actividad del gobernante y la de los individuos y grupos integrantes del Estado tienen que ceñirse a la pauta fijada en él. En el contenido de una CP escrita encontramos, generalmente, una parte introductoria que de ordinario comienza con la fecha y otras circunstancias históricas relativas a su génesis, establecimiento y promulgación. Luego, sigue una ordenación numerada de preceptos que se orientan a alcanzar objetivos como:
a) proclamar las características fundamentales que resumen el ordenamiento que va a desarrollarse en el articulado subsiguiente: señalar el título del poder supremo, carácter del Estado, régimen de gobierno, etc.;
b) reconocer, delimitar y organizar las garantías de las libertades y derechos de los miembros de la sociedad política,
c) establecer los diversos órganos que ejercen las varias funciones del Estado, determinar su composición y forma de investidura, indicar la competencia, mencionar las atribuciones de que quedan investidos, etc. Este tipo de mandato constituye lo típico de la Ley Fundamental, a tal punto que, si no se consigna en el documento, no podrá este ser catalogado como CP, cualquiera sea la importancia doctrinaria o cívica que se le atribuya,
d) consagrar el procedimiento de reforma de la misma ordenación constitucional, y
e) señalar las soluciones para los problemas prácticos que suscite la implantación y vigencia del documento mismo, consignando reglas transitorias para tal objeto.

La Constitución Política de la República de 1980. La CP que actualmente rige en nuestro país es la aprobada en 1980 mediante plebiscito con las reformas que se han introducido progresivamente. Nuestra CP contempla en su articulado permanente catorce capítulos que dicen relación con las siguientes materias: - Bases de la institucionalidad (Cap. I),- Nacionalidad y ciudadanía (Cap. II),- Derechos y deberes constitucionales (Cap. iii), - Gobierno (Cap. iv),- Congreso Nacional (Cap. v),- Poder Judicial (Cap. vi), - Ministerio Público (Cap. vii)- Tribunal Constitucional (Cap. viii),- Justicia Electoral (Cap. ix),- Contraloría General de la República (Cap. x),- Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad (Cap. xi),- Consejo de Seguridad Nacional (Cap. xii), - Banco Central (Cap. xiii),- Gobierno y Administración Interior del Estado (Cap. xiv) y - Reforma de la Constitución (Cap. xv).

2.2.2     La Ley. La ley aparece como la fuente más importante del derecho en cuanto emana de un órgano integrado, generalmente, por personas elegidas por la ciudadanía y por ende, en cuanto manifestación de la voluntad soberana del pueblo que ha de regirse por ella. La ley tiene pues, un aspecto que la hace situarse por encima de las demás fuentes del derecho, pero bajo la Constitución. Este es un poder superior que la coloca, jurídicamente, por sobre todas las manifestaciones de las autoridades u órganos estatales. Preferencia que es consecuencia de que en un Estado democrático la máxima expresión de la soberanía está entregada al Parlamento o Congreso, a quien corresponde en su mayor parte el ejercicio de la función legislativa. Desde un ángulo filosófico‑jurídico, la ley se entiende como "toda ordenación racional, encaminada al bien común, promulgada por el que tiene el cuidado de la comunidad" (Santo Tomás de Aquino). En una perspectiva netamente jurídica, la definición de ley está contenida en el Código Civil que señala: "la ley es una declaración de voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitución (Política), manda, prohíbe o permite" (art. 1, Código Civil). En suma, por ley hemos de entender aquella regla de carácter obligatorio, emanada de la autoridad (Congreso) con arreglo a la Constitución, y cuyo cumplimiento puede obtenerse por medios coactivos. 

I.          Caracteres de la Ley.

 Las principales características de la ley son: su obligatoriedad, su imperio, su oportunidad y su permanencia. Hay autores que agregan la generalidad, pero hay otros que consideran que ella no constituye un requisito esencial de la norma legal.
a) Obligatoriedad: todos los habitantes de la República deben cumplir la ley y todos ellos están obligados a respetar el derecho que en favor de terceros establezca un precepto legal.
b) Imperio: la fuerza especial que la Ley lleva en sí y que permite que se pueda obligar a cumplirla aún por medios coactivos.
c) Oportunidad: ley debe responder a las necesidades sociales que llevan a su dictación en un momento determinado, de lo contrario carece de justificación y se expone a caer en desuso o bien, a ser sobrepasada por las prácticas de hecho.
d) Permanencia: la ley tiende a permanecer en el tiempo, ya que responde a necesidades o servicios indefinidos y no a cuestiones del momento, sin perjuicio de que existan situaciones excepcionales.

II. Tipos de leyes. La Constitución distingue entre:
a)  Ley interpretativa de la Constitución.
b)  Ley orgánica constitucional.
c)  Ley de quórum calificado.
d)  Ley ordinaria.
      a)   Ley interpretativa de la Constitución: tiene por finalidad fijar el sentido y alcance de una disposición constitucional.
Esta norma aclaratoria de un precepto de la Constitución requiere para su aprobación, modificación o derogación de los 3/5 de los Senadores y Diputados en ejercicio. Finalmente, debemos señalar que la ley interpretativa de la CP está sujeta a un control de constitucionalidad previo a su promulgación y obligatorio por parte del Tribunal Constitucional.
      b) Ley orgánica constitucional (L.O.C.): tiene por objeto "desarrollar en un texto armónico y sistemático los preceptos constitucionales, en aquellas materias que el constituyente ha reservado a dichas leyes. 

Las materias reguladas por las L.O.C. se refieren a la organización y funcionamiento de determinadas instituciones públicas de trascendencia en la vida política, social y económica de la República como también, abarcan el ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos y garantizados en la Constitución.

 

El constituyente establece que para la aprobación, modificación o derogación de las L.O.C. se requiere del voto conforme de los 4/7 de los Senadores y Diputados en ejercicio. Un quórum tan alto se justifica, por cuanto se quiere dar estabilidad en las materias reguladas por las L.O.C. y sustraerlas de los cambios que mayorías circunstanciales pudiesen impulsar.

 

Por último, debemos señalar que las L.O.C., al igual que las que interpretan algún precepto de la Constitución, se encuentran sujetas a un control previo a su promulgación y obligatorio de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional.

       c) Leyes de Quórum Calificado (L.Q.C.): son aquellas para cuya aprobación, modificación o derogación, el constituyente exige el voto conforme de la mayoría absoluta, es decir, más de la mitad de los votos de los Senadores o Diputados en ejercicio. 

El fundamento de un quórum especial es la misma que indicamos para las L.O.C. y las leyes interpretativas de la Constitución.

       d)    Ley ordinaria: constituye la regla general, toda materia que requiera ser regulada por ley y en que no esté prevista la dictación de un tipo de ley de los mencionados anteriormente se regulará mediante una ley ordinaria. 

El quórum de aprobación, modificación y derogación es la mayoría simple de los diputados y senadores presentes (en sala).

 

2.2.3     Tratados Internacionales.

 Son convenios a que llegan dos o más Gobiernos en el ejercicio de sus atribuciones de soberanía; son, naturalmente fuentes primordiales del Derecho Internacional Público, puesto que generan derechos y obligaciones recíprocos para ellos.  En definitiva pueden definirse como el acuerdo de voluntades entre dos o más Estados sobre derechos de soberanía. En Chile, es una atribución exclusiva del Congreso Nacional aprobar o desechar los tratados que le presente el Presidente de la República antes de su ratificación, y el acuerdo que sobre ellos se produzca tiene en el Congreso los mismos trámites de una ley. Asimismo, corresponde al Presidente de la República la facultad de conducir las relaciones políticas con los otros Estados y en ejercicio de esta facultad, concluir, firmar y ratificar los tratados que estime conveniente para los intereses del país, debiendo, antes de la ratificación, someterlos al Congreso para su aprobación.

2.2.4    Decretos con Fuerza de Ley. Son actos que dicta el Poder Ejecutivo sobre asuntos que corresponden a materias de ley, previa autorización expresa otorgada por el Congreso o Poder Legislativo. Esta delegación de la facultad legislativa al órgano ejecutivo se justifica en la necesidad de obtener que se den normas oportunas y adecuadas a la solución de determinados problemas que se pretende abordar. En todo caso, esta autorización legislativa no puede recaer en cualquier tipo de materias de ley. Está prohibida la delegación en las siguientes materias:
a)                   Nacionalidad, ciudadanía, elecciones y plebiscitos.
b)                   Las comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado. c)                   Las referidas a organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional y Contraloría General de la República. Los decretos con fuerza de ley o D.F.L. requieren que la autorización que otorga el Congreso se realice mediante una ley (ley delegatoria), la que debe cumplir ciertos requisitos:
    a) Señalar las materias sobre las que recae la delegación de facultades
    b) Limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes.
    c) El plazo para dictar el D.F.L. no puede exceder de un año.

2.2.5     Decretos Leyes. En general, constituyen la forma en que se ejerce la facultad legislativa durante los gobiernos de facto, ya que son aquellos actos que dicta el Ejecutivo sobre materias propias de una ley, sin que en ellos intervenga en absoluto el poder legislativo. Mientras el régimen de hecho subsista, los decretos leyes o D.L. tienen pleno valor jurídico, pero se suscita el problema de su valor una vez terminada la anormalidad constitucional.  El problema del valor atribuido a estos D.L. fue asumido por la CP de 1980 señalando en su disposición transitoria 6ª, que mantendrán su vigencia los preceptos dictados en materias de ley en tanto ellos no sean expresamente derogados por medio de una ley. De allí que en la actualidad existen numeras materias reguladas por decretos leyes.

2.2.6     Reglamentos. Son actos de carácter general, emanados del poder ejecutivo, que regulan las relaciones de éste con la población, es decir, han de regir a los particulares, ya sea creando derechos para éstos, ya reglamentando las obligaciones a que deben someterse en función del beneficio. Esta clase de reglamentos sólo puede dictarlos el Ejecutivo cuando se trata de ejecutar la ley, es decir, como la ley no entra a regular los aspectos más detallados, ello se hace por medio del reglamento. Por ejemplo, la ley establece el derecho a la jubilación, señalando ciertos requisitos, pero a través de un reglamento se indicará los documentos, el plazo, etc en que deben ser presentados para acreditar ante el órgano respectivo el cumplimiento de los requisitos. Este tipo de reglamentos se denominan reglamentos de ejecución. La CP de 1980 estableció una nueva categoría de reglamentos denominados Autónomos, que son aquellos que el Presidente de la República puede dictar en materias que no sean de ley, es decir, como la Constitución enumera las materias de ley, las que quedan fuera pueden ser objeto de regulación mediante reglamentos autónomos. Sin embargo, la enumeración de las materias de ley es tan amplia que en la práctica no se han dictado reglamentos autónomos (Art. 60 Nº 20).

2.2.7     Actos Administrativos (decretos y resoluciones). Son actos dictados por cualquiera autoridad administrativa sobre negocios de su competencia, mediante los cuales las autoridades manifiestan su voluntad en orden a producir un determinado efecto jurídico. Cuando los dicta el Presidente de la República se denominan decretos supremos y si los dicta un Jefe de servicio se denominan resoluciones.

2.2.8     Ordenanzas. Son textos que contienen un conjunto de preceptos que regulan una determinada materia, y que pueden ser dictados por un órgano administrativo o por un órgano descentralizado. No se recogen expresamente en la CP de 1980 como de competencia del Presidente de la República, y hoy en día sólo son reconocidas como una facultad de las municipalidades (órgano descentralizado) que se ejerce sobre materias específicas propias de ellas, por ejemplo, policía de salubridad, ornato y recreo, etc.

2.2.9     Instrucciones. Son las órdenes que la autoridad administrativa imparte a los funcionarios públicos, relacionadas con el correcto cumplimiento de la ley administrativa, o con la necesidad de desarrollar una más eficaz y expedita administración.

2.2.10   Jurisprudencia Judicial y Administrativa. La Jurisprudencia es el conjunto de pronunciamientos dictados por aquellos que tienen la facultad de interpretar las normas jurídicas y su aplicación y adaptación al caso concreto. En la práctica, se compone de los fallos o sentencias emanados de los tribunales, sean ordinarios o administrativos, que contienen las reglas conforme a las cuales se ha realizado la adaptación del derecho escrito a las circunstancias de la realidad. Constituyen fuentes en cuanto aclaran la forma como puede o debe entenderse una norma jurídica, pero no es vinculante, en el sentido que la interpretación sostenida en un caso puede variar en otro.

2.2.11   Costumbre. Es una norma que no emana de la manifestación de voluntad de un órgano determinado, esto es, nadie la dicta, sino que es el resultado de un simple comportamiento uniforme y constante, practicado con la convicción que corresponde a una obligación jurídica. Su valor en nuestro ordenamiento depende de su conformidad o disconformidad con la ley, del valor que ésta pueda atribuirle en determinados casos y de la materia en que puede ser invocada. Por ejemplo, en materia comercial se admite que determinados asuntos sean resueltos conforme a la costumbre.

2.2.12   Doctrina. Comprende las opiniones y teorías sustentadas por los autores exponiendo su criterio acerca de una determinada materia. No tiene fuerza legal obligatoria y su trascendencia dependerá del reconocimiento otorgado al autor o en la mayor o menor fundamentación de las teorías que sustenta. Se recurre habitualmente a la doctrina de los autores para la interpretación o aclaración de los preceptos legales a fin de lograr su aplicación al caso concreto, pero como se dijo, no gozan de fuerza obligatoria.